By Fiore Schuthof, LLM, PhD Candidate in Empowerment and Protection of the Elderly, School of Law, Utrecht University, fioreschuthof hotmail.com

Introductie

Door de grote aantallen patiënten als gevolg van het coronavirus kan sprake zijn van absolute schaarste aan bedden op de intensive care (IC) van ziekenhuizen. Hierbij rijst de vraag: wie krijgt voorrang op de IC?[1] Deze afweging wordt ook wel ‘triage’ genoemd.[2] Wanneer artsen op basis van medische gronden geen onderscheid kunnen maken tussen patiënten vindt triage plaats op basis van niet-medische overwegingen.[3] Deze niet-medische overwegingen werden in november 2020 gepubliceerd door de Federatie Medisch Specialisten (FMS) en Artsenfederatie KNMG in het ‘Draaiboek Triage ten tijde van fase 3 in de COVID-19 pandemie’ (hierna: het draaiboek).[4]

Eén van die niet-medische overwegingen is het leeftijdscriterium. Zo krijgen patiënten uit een eerdere generatie voorrang (0-20 jaar gaat voor 20-40 jaar, 20-40 jaar gaat voor 40-60 jaar, 40-60 jaar gaat voor 60-80 jaar en 60-80 jaar gaat voor 80 jaar en ouder).[5] Verschillende wetenschappelijke auteurs zijn kritisch over dit leeftijdscriterium, waaronder de juristen Ten Hoopen et al.[6] Volgens deze onderzoekers is het onderscheid naar leeftijd in het draaiboek een vorm van leeftijdsdiscriminatie en daarmee een schending van het recht op gelijke toegang tot zorg.[7] Desalniettemin stellen Ten Hoopen et al. dat de beperking van deze rechten door het leeftijdscriterium te rechtvaardigen is.[8]

Een analyse naar de vraag óf er sprake is van leeftijdsdiscriminatie en daarmee van een schending van het recht op gelijke behandeling en non-discriminatie valt buiten het bereik van dit essay. De focus ligt op het recht op gezondheid zoals vastgelegd in artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR).[9] Uit de bijbehorende General Comment No. 14 en artikel 4 IVESCR volgt dat een beperking van het recht op gezondheid gerechtvaardigd is wanneer deze voldoet aan drie voorwaarden: het moet bij de wet zijn voorzien, het dient geschikt te zijn voor het gestelde doel en het moet proportioneel zijn.[10] Het doel van dit essay is om te analyseren in hoeverre het leeftijdscriterium van het draaiboek binnen de ruimte van deze beperkingsgronden van het recht op gezondheid blijft.

Is de beperking voorzien bij wet?

Artikel 4 IVESCR bepaalt dat de rechten van dit verdrag, waaronder het recht op gezondheid als beschreven in artikel 12, alleen aan bij de wet vastgestelde beperkingen onderworpen mogen worden.[11] De inleiding van het draaiboek stelt dat het document beschouwd wordt als invulling van de norm voor goede zorg zoals beschreven in artikel 2 van de Wet Kwaliteit, klachten en geschillen zorg (WKkgz).[12] Deze status werd bevestigd door de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ), hoewel het leeftijdscriterium op politiek niveau destijds nog niet ondersteund werd.[13] Ten Hoopen et al. bestempelen de instemming van de IGJ als een ‘extern fiat ter legitimering van de criteria van het draaiboek en de koppeling met het wettelijke kader van de Wkkgz’.[14] Deze auteurs beargumenteren daarnaast dat de norm voor goede zorg gerelateerd is aan handelingen binnen het medische domein. In de huidige situatie maken artsen daarentegen gebruik van niet-medische overwegingen die op gespannen voet staan met artikel 1 jo. artikel 22 Grondwet en artikel 2 lid 2 jo. artikel 12 IVESCR.[15] Triage op basis van deze overwegingen vereist een stevig juridisch fundament, zowel ter bescherming van patiënten als van triage-artsen. Om de democratische legitimiteit van het draaiboek te versterken dient dit vraagstuk daarom in een wettelijke regeling te worden opgenomen.[16]

Deze legitimiteit kan tevens verstevigd worden door de aanwezigheid van een systeem van checks-and-balances.[17] In hoeverre is triage op basis van niet-medische overwegingen onderworpen aan toetsing?[18] Relevant in dit opzicht is de samenstelling van de zogenaamde ‘triage-commissie’. Volgens het draaiboek bestaat deze commissie uit ‘artsen, bij voorkeur aangevuld met; een verpleegkundige, ethicus, jurist, geestelijk verzorgende of psycholoog’.[19] Uit deze bewoording valt af te leiden dat een triage-commissie uitsluitend bestaande uit artsen kan volstaan. Dit is opmerkelijk gezien het feit dat deze commissie uitspraak doet over niet-medische overwegingen waarbij juist het oordeel van een ethicus, jurist, geestelijk verzorgende of psycholoog van toegevoegde waarde is. Om de democratische legitimiteit van het draaiboek te versterken zou de triage-commissie daarom in elk geval aangevuld moeten worden met één of meerdere van de bovengenoemde niet-medische of paramedische beroepen. Alles overziend wordt duidelijk dat het leeftijdscriterium van het draaiboek niet voldoet aan Artikel 4 IVESCR aangezien deze niet is voorzien bij wet. 

Is de beperking geschikt voor het gestelde doel?

Uit General Comment No. 14 blijkt dat een beperking van het recht op gezondheid geschikt moet zijn voor het gestelde doel.[20] Het gestelde doel van de aanbevelingen van het draaiboek is gebaseerd op drie ethische uitgangpunten: (1) gelijkwaardigheid, (2) zoveel mogelijk levens redden en (3) rechtvaardigheid.[21] Het draaiboek poogt de geschiktheid van het leeftijdscriterium te onderbouwen met een verwijzing naar het Fair Innings-argument.[22] Dit argument gaat uit van het principe dat iedere persoon evenveel gelijke mogelijkheden zou moeten hebben om verschillende levensfases te doorlopen, waardoor jongere generaties voorrang zouden moeten krijgen op een IC bed.[23] De ethicus Jongepier stelt daarentegen dat jongeren vaak om fysieke redenen al voorrang krijgen bij triage op medische gronden. In de concrete praktijk is dan ook sprake van een vergelijking tussen ‘ouderen’ en ‘iets minder ouderen’.[24] Dit roept de vraag op: in hoeverre kan gesteld worden dat een 59-jarige patiënt minder mogelijkheden heeft gehad om verschillende levensfases te doorlopen dan een 61-jarige patiënt? Uitgaande van het rechtvaardigheidsprincipe, één van de drie uitgangspunten van het draaiboek, vragen dergelijke gelijke situaties dus juist om een gelijke behandeling.[25]

Volgens sommige auteurs is een andere consequentie van het leeftijdscriterium dat deze de negatieve houding ten aanzien van ouderen kan versterken. In het leeftijdscriterium zou namelijk besloten liggen dat een jongere generatie als ‘belangrijker’ wordt gezien dan een oudere generatie.[26] Het maatschappelijke effect hiervan zou volgens gezondheidswetenschapper Clare M. Clark kunnen zijn dat generaties tegen elkaar uitgespeeld worden, ‘tegen elkaar concurrerend voor schaarse redmiddelen’.[27] De solidariteit tussen de generaties zou daarmee door het Fair Innings-argument in gevaar kunnen komen.[28] Met betrekking tot de geschiktheidstest plaatsen deze argumenten een kanttekening bij de geschiktheid van het leeftijdscriterium als een middel om te streven naar de gestelde doelen van gelijkwaardigheid en rechtvaardigheid.

Is de beperking proportioneel?

In hun artikel schrijven Ten Hoopen et al. en passant dat de beperking van het recht op gelijke behandeling en non-discriminatie ‘tevens proportioneel te achten is’.[29] De beperkingsgrond ‘proportionaliteit’ gaat uit van een balans tussen de zwaarte van een maatregel voor een individu en het belang van die maatregel voor het nagestreefde doel.[30] De maatregel - het leeftijdscriterium - heeft overduidelijk zeer ingrijpende gevolgen: zo kan deze selectie patiënten uitsluiten van levensreddende gezondheidszorg. Om de proportionaliteit van een  beperking van artikel 12 IVESCR te toetsen verwijst General Comment No. 14 naar de noodzakelijkheid van een maatregel: zijn alternatieve, minder ingrijpende beperkingen van het recht op gezondheid mogelijk?[31]

Het leeftijdscriterium wordt gehanteerd op het moment dat patiënten door geen andere niet-medische overwegingen van elkaar onderscheiden kunnen worden. Op alle andere gebieden zouden twee patiënten dus gelijk aan elkaar zijn. Dit argument wordt bekritiseerd door ethicus Rivlin. Zo stelt hij dat de medische en sociale omstandigheden van patiënten die het effect van een behandeling beïnvloeden nooit identiek zijn aan elkaar.[32] Andere landen hanteren alternatieve niet-medische overwegingen. Zo geven ziekenhuizen in Australië en Nieuw Zeeland voorrang aan volwassenen met zorgtaken en houden artsen in Zweden uitsluitend rekening met de biologische leeftijd - in tegenstelling tot kalenderleeftijd - van patiënten.[33] Daarnaast passen ziekenhuizen in België en Canada een lotingssysteem toe waardoor geen intermenselijke vergelijkingen gemaakt hoeven te worden.[34] Tevens kan de vraag gesteld worden: welke zorg willen patiënten zelf krijgen? Het antwoord op deze vraag kan verkregen worden door een levenstestament te raadplegen of door gebruik te maken van gedeelde besluitvorming om de wensen en voorkeuren van patiënten in kaart te brengen.[35]

Vanuit het perspectief van democratische legitimiteit is het van belang dat deze alternatieve, niet-medische overwegingen bij triage op politiek niveau worden afgewogen. In hoeverre worden deze maatregelen als minder ingrijpende beperkingen van artikel 12 IVESCR beschouwd dan het gebruik van een selectie op basis van leeftijd? Pas na deze politieke besluitvorming zal een uitspraak gedaan kunnen worden over de noodzakelijkheid, en daarmee de proportionaliteit, van het leeftijdscriterium.

Conclusie

In een pandemie is triage op basis van niet-medische overwegingen voor IC-opname geen eenvoudige overweging. Desalniettemin is het van belang dat de criteria voor triage gebaseerd zijn op gelijke behandeling en democratische legitimiteit.  Het doel van dit essay was om te onderzoeken in hoeverre het onderscheid naar leeftijd van het draaiboek bij triage binnen de ruimte van de beperkingsgronden van artikel 4 en artikel 12 IVESCR blijft. Duidelijk is geworden dat het leeftijdscriterium niet is voorzien bij wet en de geschiktheidstest niet doorstaat. Tevens valt de proportionaliteit van een selectie op basis van leeftijd te betwisten. Zo zijn er alternatieven voorhanden, zoals een selectie op basis van de zorgtaken of de levenstestamenten van patiënten. Deze alternatieven dienen op politiek niveau afgewogen te worden. Samengenomen betekent dit dat het onderscheid naar leeftijd van het draaiboek niet in zijn geheel binnen de ruimte van de beperkingsgronden van artikel 4 en artikel 12 IVESCR blijft. Het is aan de Nederlandse overheid om het recht op gezondheid te waarborgen voor alle zorgbehoevenden.