Oratie mw. prof.mr.dr. H.E. Boschma: De rechtsvorm van de onderneming in beweging. Over de (Europese) grenzen van de kapitaalvennootschap en over de personenvennootschap uit de Shadowlands

Oratie: mw. prof.mr.dr. H.E. Boschma, 16.15 uur, Academiegebouw, Broerstraat 5, Groningen

Titel: De rechtsvorm van de onderneming in beweging. Over de (Europese) grenzen van de kapitaalvennootschap en over de personenvennootschap uit de Shadowlands

Leeropdracht: Ondernemingsrecht, in het bijzonder de rechtsvorm van de onderneming

Faculteit: Rechtsgeleerdheid

De twee hoofdrolspelers op het toneel van Nederlandse ondernemingsvormen - de kapitaalvennootschappen en de personenvennootschappen - bewegen zich met twee snelheden; in dit opzicht kennen we een two-speed company law.

De kapitaalvennootschappen, de BV's en de NV's, zijn - mede onder invloed van de Europese Unie - continu in beweging. Het recht dat voor dit type van vennootschappen geldt, heeft zich geleidelijk doorontwikkeld. Binnenlands kunnen kapitaalvennootschappen van rechtsvorm veranderen en daarmee een andere identiteit aannemen, binnen de Europese Unie kunnen zij grensoverschrijdend bewegen en daarbij een andere nationaliteit aannemen. Hoe om te gaan met deze bewegingen? Op het binnenlands veranderen van rechtsvorm is al ingespeeld met rechtsvorm-neutrale wetgeving: belangrijke regels die een goed functioneren van ondernemingen beogen te bevorderen gelden voor elke onderneming, ongeacht in welk type Nederlandse rechtspersoon deze onderneming wordt gedreven. De grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen, dient door de Nederlandse wetgever nog wel in goede banen te worden geleid. Dat vereist maatwerk: enerzijds zal bescherming moeten worden geboden aan al diegenen die bij de reizende vennootschap betrokken zijn (zoals werknemers en schuldeisers), anderzijds moeten nationale maatregelen die de reizende vennootschap in haar bewegingsvrijheid belemmeren of zelfs blokkeren de toets aan de Europese 'rule of reason' kunnen doorstaan. Dit brengt mee dat nationale maatregelen aan vier voorwaarden moet voldoen: (i) zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, (ii) zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, (iii) zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en (iv) zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.

De personenvennootschappen - de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap - vormen een bijzonder rustige familie van ondernemingsvormen. De wetgevingsklok voor personenvennootschappen staat al sinds 1838 stil. In haar oratie ontvouwt prof. mr. Hylda Boschma een plan van aanpak om de ruim 200.000 Nederlandse personenvennootschappen uit de Shadowlands te halen. De rode draad is dat bij het ontwerpen van een nieuwe, moderne wettelijke regeling van personenvennootschappen voor een stapsgewijze innovatie moet worden gekozen. Hierbij heeft het de eerste prioriteit dat ook aan gebruikers van personenvennootschappen de mogelijkheid wordt geboden om hun persoonlijke aansprakelijkheid uit te sluiten. Dit idee van aansprakelijkheidsuitsluiting is wereldwijd een belangrijke driver van het ondernemingsrecht en speelt ook een belangrijke rol bij de keuze van de rechtsvorm van de onderneming. Er is geen goede reden waarom deelnemers in een BV wel kunnen profiteren van uitgesloten aansprakelijkheid en deelnemers in personenvennootschappen niet. Een modern personenvennootschapsrecht moet dus in ieder geval voorzien in een optie van uitgesloten aansprakelijkheid.